Das OVG Koblenz hat sich in seinem Beschluss vom 16.08.2019 (1 B 10539/19.OVG) zur signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG geäußert. Eine Unvereinbarkeit des geplanten Windenergievorhabens mit dem artenschutzrechtlichen Tötungsverbot konnte das Gericht trotz Unterschreitung des Mindestabstands einer Windenergieanlage von 1.500 m zu einem Rotmilanhorst im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht feststellen. Dieser Umstand allein ist an sich noch nicht ausreichend, um die Signifikanz eines erhöhten Tötungsrisikos zu begründen.

Sachverhalt

In Rheinland-Pfalz erteilte der Landkreis Birkenfeld im Juni 2015 einem Projektierer die für sofort vollziehbar erklärte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung von zwei Windenergieanlagen im Gebiet der Ortsgemeinde Wilzenberg-Hußweiler. Mit Beschluss vom 01.03.2019 hat das VG Koblenz die aufschiebende Wirkung des durch die Ortsgemeinde erhobenen Widerspruchs gegen die Genehmigung wiederhergestellt. Dagegen legte der beigeladene Projektierer Beschwerde zum OVG Koblenz ein.

Eine der beiden Windenergieanlagen liegt mit einer Entfernung zu einem Bruthorst des Rotmilans von etwa 1.460 m bis 1.480 m knapp in der sog. „Tabuzone“ von 1.500 m. Der MASLATON Rechtsanwaltsgesellschaft mbH ist es im Eilverfahren gelungen, fachlich vertretbar und plausibel darzulegen, dass trotz des Verzichts auf eine Raumnutzungsanalyse, die bei Unterschreitung der Mindestabstandsempfehlung zu Brutvorkommen des Rotmilans gemäß dem Naturschutzfachlichen Rahmen Rheinland-Pfalz an sich durchzuführen ist, andere Nachweise geführt werden können, die eine nicht signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos belegen.

Im Rahmen der vom Gericht vorzunehmenden Interessenabwägung wurde festgestellt, dass das Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der streitgegenständlichen Genehmigung das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegt. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung verstößt nach summarischer Prüfung jedenfalls nicht offensichtlich gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG.

Infolge der Ablehnung des Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch das OVG Koblenz dürfen die zwei geplanten Windenergieanlagen im Gebiet der Ortsgemeinde Wilzenberg-Hußweiler im Landkreis Birkenfeld errichtet werden.

Keine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos

Die geplante Windenergieanlage liegt am äußeren Rand der „Tabuzone“. Eine solche nur sehr geringe Unterschreitung der Mindestabstandsempfehlung zieht laut Ansicht des OVG Koblenz nicht notwendigerweise eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos nach sich. Bisher hat sich keine eindeutige wissenschaftliche Methode durchgesetzt, mittels derer die „Signifikanzschwelle“ eindeutig bestimmt werden kann. Aus diesem Grund obliegt es der zuständigen Genehmigungsbehörde in Ausübung ihrer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative, die Vertretbarkeit einer Vorgehensweise zur Ermittlung der Tötungsgefahr zu prüfen. Im vorliegenden Fall kommt die Behörde zu dem Ergebnis, dass allein eine Abstandsunterschreitung nicht für die Begründung der Signifikanz ausreichen kann. Dem schließt sich das OVG Koblenz an und trägt damit auch dem Umstand Rechnung, dass es sich bei den vorgeschriebenen Abständen lediglich um Empfehlungen handelt, die jedoch keine starren Tabuzonen darstellen sollen. Eine Unterschreitung von Mindestabständen und die Verwirklichung des signifikant erhöhten Tötungsrisikos bedingen sich also nicht grundsätzlich. Die Unterschreitung der Abstandsempfehlungen führt lediglich dazu, dass der Eintritt des Tötungsverbots nicht gänzlich auszuschließen ist, rechtfertigt jedoch für sich allein nicht die Annahme eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos.

Hinzu kommt, dass die geplante Anlage in einem Waldstück errichtet werden soll. Waldflächen sind für den Rotmilan als Offenlandjäger eher uninteressant; Schlagopfer sind bislang vor allem in der Offenlandschaft nachgewiesen worden. In grünlandreichen Mittelgebirgslagen soll daher im Einzelfall eine Reduzierung des Mindestabstands zum Horststandort auf bis zu 1.000 m möglich sein.

Während das VG Koblenz aufgrund der Unterschreitung der „Tabuzone“ eine Raumnutzungsanalyse noch für zwingend notwendig hielt, verneint das OVG Koblenz dieses Erfordernis. Der Senat vertritt die Auffassung, dass im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht ausgeschlossen werden kann, dass Windenergieanlagen auch in einem Abstandsbereich von 1.000 m bis 1.500 m um einen Rotmilan-Brutplatz dergestalt zugelassen werden könnten, dass der Nachweis eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos auch mit anderen Mitteln als der vom VG Koblenz verlangten Raumnutzungsanalyse geführt werden kann. Je nach Gestaltung der landschaftlichen Gegebenheiten in einem Untersuchungsgebiet erweisen sich die Abstandsempfehlungen demnach als „anpassungsfähig“.

Ist mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass eine Raumnutzungsanalyse nicht zu einem anderen Ergebnis als der fachgutachterlichen Feststellung bezüglich einer erhöhten Tötungsgefahr führen wird, kann auf die Durchführung einer Raumnutzungsanalyse bis zu einem Abstandsbereich von 1.000 m verzichtet werden.

Aussichten in der Hauptsache

Die Erfolgsaussichten des von der Ortsgemeinde erhobenen Widerspruchs stuft das OVG Koblenz in seinem Beschluss als offen ein. Bis zur Entscheidung in der Hauptsache kann die nicht signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG in Bezug auf den Rotmilan noch weiter reduziert werden. Gelingt es dem Projektierer, die tatsächlichen Flugbewegungen der sich in dem weniger als 1.500 m von der Windenergieanlage entfernten Rotmilanhorst aufhaltenden Vögel entsprechend der naturschutzfachlichen Anforderungen zu erfassen, so kann eine potenzielle Kollisionsgefahr zusätzlich widerlegt werden. Ergibt die Erfassung dagegen eine erhöhte Nutzung des Gebiets als Aktionsraum, sind vorrangig ergänzende Anordnungen von Vermeidungs- und Minimierungsmaßnahmen zu treffen.

Bewertung

Diese durch unser Haus errungene Entscheidung ist für die Projektierer und die Windkraftbranche überhaupt von großer Bedeutung. Endlich hat es ein Ende damit, dass bloße Abstandsunterschreitungen und Vermutungen immissionsschutzrechtliche Genehmigungen in ihrem Vollzug hemmen. Besonders erfreulich ist die detaillierte Auseinandersetzung mit der Durchführung von Raumnutzungsanalysen und ihre kritische Bewertung.