I. Einleitung

Das Verhältnis zwischen Windenergienutzung und technischen Anlagen zur Flugsicherung kann seit einigen Jahren als „aktueller Brennpunkt“ nicht nur im immissionsschutzrechtlichen Zulassungsverfahren für Windenergieanlagen, sondern für die Umsetzung der Energiewende insgesamt angesehen werden. Konkret geht es um die Vereinbarkeit der Windenergienutzung mit der Funktionsfähigkeit von Flugsicherungsanlagen. Neben Flugsicherungsradaranlagen bilden dabei insbesondere auch Funknavigationsanlagen reale Hindernisse für den weiteren Ausbau der Windenergie. Das Internetportal „Spiegel Online“ berichtete bereits im Oktober 2013 unter Berufung auf Zahlen des Bundesverbandes für Windenergie (BWE), dass allein durch Funknavigationsanlagen 3.500 MW Leistung „blockiert“ seien.¹

Vor dem Hintergrund dieser Konfliktlage mehrten sich in den letzten Jahren die gerichtlichen Auseinandersetzungen zwischen Antragstellern und der Flugsicherung. Dabei erfolgte die Rechtsprechungsentwicklung im der Widerstreit zwischen privilegierter Windenergienutzung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB und Flugsicherung nach § 18 a LuftVG bislang stringent² und erreichte mit der jüngsten Entscheidung des Verwaltungsgerichtes Oldenburg vom 5.2.2014³ einen vorläufigen Kulminationspunkt.

Die in der Rechtsprechung bislang entschiedenen Fälle stehen exemplarisch für eine Vielzahl von ähnlich gelagerten Fällen, in denen Windenergievorhaben an Einwänden der Flugsicherung im Gewand des materiellen Bauverbotes gemäß § 18 a LuftVG gescheitert sind bzw. zu scheitern drohten. Während in der Vergangenheit innerhalb derartiger Konfliktfälle die zur Entscheidung berufenen Gerichte zunächst lediglich punktuelle Fragen aufgeworfen und beantwortet haben⁴, ist nunmehr ein Konkretisierungsgrad in der Rechtsprechung zu § 18 a LuftVG eingetreten, der eine klar strukturierte Anwendung dieser Vorschrift im Genehmigungsverfahren ermöglicht. In der Konsequenz können Genehmigungsbehörden nunmehr auf der Grundlage der stringent entwickelten Rechtsprechung eigene Einschätzungen vornehmen und zu Gunsten bislang weitgehend ausgebremster Projektanten Genehmigungen erteilen, selbst wenn dies bedeutet, dass sie sich in Opposition zur Auffassung des Bundesaufsichtsamtes für Flugsicherung (BAF) bzw. den Betreibern der jeweils betroffenen Flugsicherungseinrichtung befinden.

Dieser Beitrag soll vor diesem Hintergrund einen dogmatischen Überblick über den aktuellen Stand der Rechtsprechung hinsichtlich der wesentlichen Punkte des Konfliktfeldes zwischen § 18 a LuftVG und der Windenergie geben.

II. Problemlage

„Dreh- und Angelpunkt“ der Konfliktherde zwischen Windenergienutzung und Flugsicherungseinrichtungen im immissionsrechtlichen Genehmigungsverfahren ist § 18 a LuftVG, der wegen der Notwendigkeit der Konformität eines Vorhabens mit „sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften“ im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 BImSchG zum zwingenden Prüfungsprogramm im immissionsschutzrechtlichen Zulassungsverfahren gehört.

Nach § 18 a Abs. 1 LuftVG dürfen Bauwerke nicht errichtet werden, wenn dadurch Flugsicherungseinrichtungen gestört werden können. Gemäß dem Wortlaut des § 18 a Abs. 1 Satz 1 LuftVG „entscheidet“ das BAF auf der Grundlage einer gutachtlichen Stellungnahme der Flugsicherungsorganisation, ob durch die Errichtung der Bauwerke Flugsicherungseinrichtungen gestört werden können. Das BAF teilt sodann seine Entscheidung der zuständigen Luftfahrtbehörde des Landes mit. Sinn und Zweck des § 18 a LuftVG besteht dabei darin, im Interesse der Sicherheit des Luftverkehrs, Störungen auf Flugsicherungseinrichten zu verhindern.⁵

Umstritten sind jedoch vor allem die Einzelheiten des Verfahrens, insbesondere ob die „Entscheidung“ des BAF Bindungswirkung entfaltet (hierzu Ziffer 1), welcher Prüfungsmaßstab bei der Bestimmung der „Störung“ im Sinne des § 18 a Abs. 1 LuftVG anzuwenden ist (hierzu Ziffer 2), ob und zu wessen Gunsten ein Beurteilungsspielraum besteht (hierzu Ziffer 3) und schließlich inwieweit bei der Bewertung der Störung von speziell Funknavigationsanlagen eine „bad performance“- Betrachtung maßgeblich sein darf (hierzu Ziffer 4).

1. Bindungswirkung der Stellungnahme des BAF

Gemäß § 18 a Abs. 1 LuftVG „entscheidet“ das BAF auf der Grundlage einer gutachtlichen Stellungnahme der Flugsicherungsorganisation, ob durch die Errichtung der Bauwerke das – ein materielles Bauverbot⁶ auslösende – Tatbestandsmerkmal der „möglichen Störung einer Flugsicherungseinrichtung“ vorliegt.

Der im Wortlaut der Vorschrift enthaltene Begriff – „entscheidet“ – legt dabei zunächst die Annahme nahe, dass es sich um eine konstitutive und bindende Entscheidung des BAF handelt.⁷

Demgegenüber ist jedoch gerade bei gesamtheitlicher Betrachtung der Systematik des LuftVG, sowie bei einer am Sinn und Zweck orientierten Auslegung der Vorschrift davon auszugehen, dass die Stellungnahme des BAF als nicht bindender Mitwirkungsakt, d. h. als rechtlich lediglich unverbindliche Mitteilung der Auffassung des BAF über die Frage des Entgegenstehens des Bauverbotes nach § 18 a LuftVG zu gelten hat. Denn grundsätzlich binden behördliche Stellungnahmen im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens die Genehmigungsbehörde nach ganz herrschender Meinung nicht.⁸ Letztentscheidungsbefugnis im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren liegt wegen der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG grundsätzlich bei der Genehmigungsbehörde, die die beantragte Genehmigung selbst dann erteilen kann, wenn die beteiligten Fachbehörden Bedenken geäußert haben.⁹

Ausnahmen hiervon kommen allenfalls dann in Betracht, wenn Fachgesetze explizit ein bestimmtes Zustimmungserfordernis für ein Vorhaben statuieren, wie dies z.B. im Rahmen der §§ 12, 14 LuftVG für die luftverkehrsrechtliche Zustimmung innerhalb und außerhalb von Bauschutzbereichen von Flugplätzen der Fall ist. Für diese luftverkehrsrechtlichen Zustimmungen durch die Luftfahrtbehörden ist auch in der Rechtsprechung bereits seit jeher anerkannt, dass sie die Genehmigungsbehörde binden.¹⁰

Ein Gleiches wurde für die „Entscheidung“ des BAF nach § 18a LuftVG bislang hingegen gerade nicht angenommen.¹¹ Die in der Rechtsprechung damit zu Tage tretende offensichtliche Ablehnung12 einer – den Vorschriften der §§ 12, 14 LuftVG vergleichbaren – Bindungswirkung im Rahmen der „Entscheidung“ des BAF nach § 18 a LuftVG fußt dabei zu Recht auf einer beachtlichen Differenz zwischen den einzelnen luftverkehrsrechtlichen Mitwirkungsvorschriften in Wortlaut, Systematik und rechtsdogmatischer Natur.

Insoweit wird bereits sprachlich deutlich, dass im Mitteilungsverfahren nach den §§ 12, 14 LuftVG ausdrücklich vorbehalten ist, dass die Errichtung von Bauwerken von der notwendigen Zustimmung der Luftfahrtbehörde abhängig sein soll (sog. „Zustimmungsvorbehalt“). Eine solche Formulierung enthält § 18 a LuftVG hingegen nicht. Insbesondere der Begriff „Zustimmung“ ist nicht Teil des Wortlautes des § 18 a LuftVG.

Auch systematisch und teleologisch ergibt sich, dass § 18a LuftVG als sog. „materielles Bauverbot“ konzipiert ist und als solches strikt und ausschließlich an dem im objektiven Tatbestand enthaltenen materiellen Voraussetzungen zu messen ist, nämlich ob durch das betreffende Bauwerk Flugsicherheitseinrichtungen gestört werden können.¹³

Das bedeutet im Ergebnis, dass die Vorschrift des § 18a LuftVG selbst abschließend die Voraussetzungen für das Eingreifen des Bauverbots formuliert (hier: die Störung der Funktionsfähigkeit von Flugsicherungseinrichtungen) bei deren Vorliegen bereits aus sich heraus – unabhängig von der Einschätzung des BAF – ein Verbot für die Errichtung der betreffenden Anlage besteht. Es handelt sich bei § 18 a LuftVG eben nicht um einen Zustimmungsvorbehalt, sondern eine materielle Vorschrift, deren Voraussetzung durch die Genehmigungsbehörde zu prüfen sind, wie dies auch für zahlreiche andere Fachgesetze erfolgt. Dieses Ergebnis folgt auch aus der Überlegung, dass sämtliche Vorschriften im ersten Abschnitt des LuftVG der gemeinsamen Zwecksetzung des § 29 Abs.1 Satz 1 LuftVG unterliegen, der die Abwehr von Gefahren für die Sicherheit des Luftverkehrs und damit für die Allgemeinheit normiert. Damit dienen sowohl die §§ 12, 14 LuftVG als auch § 18 a LuftVG der Sicherheit des Luftverkehrs. Da beide Vorschriften denselben Zweck verfolgen, erklärt sich der oben erwähnte sprachliche und rechtsdogmatische Unterschied der Zustimmungspflicht in §§ 12, 14 LuftVG einerseits und des materiellen Bauverbot in § 18 a LuftVG andererseits sowie die unterschiedliche Struktur beider Vorschriften nur dann, wenn man auch eine unterschiedliche Durchsetzungsfähigkeit des jeweiligen Mitwirkungsaktes annimmt – mit der Folge, dass eine Zustimmungsentscheidung nach §§ 12, 14 LuftVG für die nachfolgende Genehmigungsbehörde entsprechend der allgemeinen Auffassung¹⁴ bindend ist, eine „Entscheidung“ nach § 18 a LuftVG hingegen nicht.¹⁵

Schließlich findet diese Unterscheidung ihre Berechtigung auch darin, dass der klare Zustimmungsvorbehalt der §§ 12, 14 LuftVG eine Fiktion der Zustimmung bei Ablauf einer Frist von zwei Monaten vorsieht, sofern die Genehmigung nicht ausdrücklich verweigert wurde (vgl. § 12 Abs. 2 Satz 2 LuftVG). Dieses Instrument der Zustimmungsfiktion ist eine klare gesetzgeberische Intention, die den Unterschied im Rechtscharakter zwischen der Zustimmung und der „Entscheidung“ erneut verdeutlicht. § 18 a LuftVG sieht indessen keine solche Genehmigungsfiktion vor, weshalb es nur folgerichtig ist, hier einen anderen Rechtscharakter anzunehmen.

Wäre hingegen allein die Entscheidung des BAF maßgeblich und vor allem bindend, würde zudem eine (fehlerhafte) positive „Entscheidung“ des BAF selbst dann dazu führen, dass das Bauverbot nicht bestünde, wenn durch das konkrete Vorhaben offensichtlich erhebliche Störungen einer Flugsicherungseinrichtung und damit verbunden größte Gefahren für die Sicherheit des Luftverkehrs zu erwarten wären. Dies widerspräche jedoch dem in § 29 LuftVG festgelegten Zweck der Vorschrift, luftrechtliche Gefahren abzuwehren.

Mithin ist sowohl aufgrund der sprachlichen Unterschiede in §§ 18a, 12, 14 LuftVG, aber auch nach systematischer und nach Sinn und Zweck orientierter Auslegung davon auszugehen, dass die Stellungnahme des BAF als nicht bindender Mitwirkungsakt, d. h. als rechtlich lediglich unverbindliche Mitteilung der Auffassung des BAF über die Frage des Entgegenstehens des Bauverbotes nach § 18 a LuftVG, zu gelten hat. Die Genehmigungsbehörde ist folglich an diese Einschätzung nicht gebunden.

Entgegen vielfacher Befürchtungen drohen damit auch keine willkürlichen und sachfremden Entscheidungen. Denn auch die Genehmigungsbehörde darf aufgrund des Rechtstaatsgebots aus Art. 20 Abs. 3 GG nicht einfach nach eigenem Gutdünken entscheiden, sondern hat sich bei ihrer Entscheidung auf plausible, fachliche Erkenntnisse zu stützen. Hat die Genehmigungsbehörde derartige überzeugende Erkenntnisse (etwa durch Sachverständigengutachten) gewonnen, kann sie indessen eine eigene – notfalls auch von der Einschätzung des BAF abweichende – Entscheidung treffen und die Genehmigung erteilen.

2. Prüfungsmaßstab

Inhaltlich knüpft das materielle Bauverbot des § 18 a LuftVG an die „Störung“ von Flugsicherungseinrichtungen durch das betreffende Windenergievorhaben an. Maßstab für eine „Störung“ im Sinne des § 18 a LuftVG ist nach der Rechtsprechung nicht allein das bloße Vorhandensein technischer oder andersartiger Beeinflussungen einer Flugsicherungseinrichtung.

Denn das gesetzgeberische Ziel im Rahmen des § 18 a LuftVG liegt in der Sicherheit des Luftverkehrs (vgl. § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG). Es geht um die Gewährleistung des sicheren und störungsfreien Betriebes von Flugsicherungseinrichtungen, mithin um die sichere, geordnete und flüssige Abwicklung des Luftverkehrs (vgl. § 27 c Abs. 1 LuftVG). Daher darf ein Bauverbot nach § 18 a LuftVG auch nur dann angenommen werden, wenn unter dem Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr die objektiv feststellbare Beeinflussung der Flugsicherungseinrichtung im Hinblick auf den Zweck der Flugsicherungseinrichtung nicht mehr hinnehmbar ist.¹⁶

Die hierfür erforderliche Feststellung erfolgt nach Maßgabe der Rechtsprechung anhand der Beurteilung der Auswirkungen von Bauwerken auf die betroffene Flugsicherungseinrichtung in zwei Schritten: Zunächst ist festzustellen, ob überhaupt eine technisch feststellbare Funktionsbeeinflussung stattfindet (erste Stufe), sodann ist zu prüfen, ob diese auch vor dem Hintergrund des Anlagenzwecks und der konkret betroffenen Situation zu einem hinreichend wahrscheinlichen Schadenseintritt führt (zweite Stufe).¹⁷

Eine bloße Beeinflussung einer Flugsicherungseinrichtung, also jede Verschlechterung, z.B. der Signalqualität durch ein Bauwerk, kann demnach nicht dazu führen, dass § 18 a LuftVG dem jeweiligen Vorhaben tatsächlich entgegensteht. Denn dies wäre – wegen der Schwere des hiermit verbundenen und möglicherweise enteignungsgleich wirkenden staatlichen Eingriffs in die durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Eigentumsfreiheit in Gestalt der Baufreiheit – ein Verstoß gegen das in Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Übermaßverbot.

Gleichzeitig wird deutlich, dass die Minderung der Funktionsfähigkeit der Flugsicherungseinrichtung nicht nur möglich, sondern hinreichend wahrscheinlich zu erwarten sein muss. Dies wird besonders in der vom VG Hannover gewählten Beurteilung deutlich, wonach eine Störung voraussetze, dass die Windenergieanlage die Funktionen der Flugsicherungsanlage nachteilig beeinflusst.¹⁸ Bestätigung findet diese Auffassung zudem in der zeitlich nachfolgenden Rechtsprechung des VG Aachen¹⁹ und insbesondere des VG Oldenburg²⁰ zu § 18 a LuftVG:

Im ersten Schritt muss demnach nachgewiesen werden, dass das Vorhaben überhaupt zu einer hinreichend wahrscheinlichen Minderung der Funktion der Flugsicherungseinrichtung führen wird. Gegenstand der Prüfung auf der „zweiten Stufe“ ist hingegen die Frage, ob die festgestellten nachteiligen Effekte auf die Flugsicherungseinrichtung zu einer konkreten Gefahr für die Sicherheit des Luftverkehrs führen. Abstrakte Gefahren genügen insoweit nicht.

Es ist also nach der geltenden Rechtsprechung insbesondere in der zweiten Prüfungsstufe einer „Störung“ im Sinne des § 18a LuftVG auch die Betroffenheit des konkreten Flugbetriebes am geplanten Standort in den Blick zu nehmen und vor allem in Relation zur zuvor festgestellten technischen Funktionsbeeinflussung der jeweiligen Flugsicherungsanlage zu setzen.²¹ Dabei sind im Hinblick auf die Schadenswahrscheinlichkeit insbesondere die Quantität und die Qualität der Luftraumnutzung, d.h. die Häufigkeit potenziell gefährdeten Luftverkehrs bzw. die Häufigkeit der zur Gefahr beitragenden konkreten Umstände, aber auch die Bedeutung der Navigationsanlage für den Flugbetrieb insgesamt ausschlaggebend.²² 

Nur wenn unter Berücksichtigung beider Prüfungsschritte die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts für die Sicherheit des Luftverkehrs und mithin eine Störung der Radaranlage nachgewiesen werden kann, ist vom materiellen Bauverbot nach § 18 a LuftVG auszugehen.

3. Beurteilungsspielraum

Umstritten ist schließlich immer wieder die Frage, ob die Störung von Flugsicherungseinrichtungen im Sinne des § 18 a LuftVG eine durch Verwaltungsgerichte voll überprüfbare Rechtsfrage ist²³ oder ob der Genehmigungsbehörde insoweit ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist und die Reichweite der gerichtlichen Überprüfung lediglich auf eine Vertretbarkeitsprüfung der Störungsanalyse reduziert wird.²⁴

Auch auf Ebene des Beurteilungsspielraums muss – wie auch bei der Störung – in zwei Stufen vorgegangen werden. So ist zu differenzieren zwischen der Frage der Funktionsbeeinflussung (erste Stufe) und der Frage einer hieraus resultierenden konkreten Gefahr in Form eines relevanten Schadenseintritts (zweite Stufe).

a) Folgen eines Beurteilungsspielraumes

Die Anwendung eines solchen Beurteilungsspielraumes würde dazu führen, dass eine Entscheidung nach § 18a LuftVG nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar wäre, nämlich dahingehend, ob die Einschätzung der Behörde/des BAF (auf Grundlage der gutachterlichen Stellungnahme der Flugsicherungsorganisation) „vertretbar“ ist. Die Entscheidung des BAF könne demnach nicht daraufhin überprüft werden, ob es die einzig richtige Entscheidung sei, sondern ob es sich um eine im Rahmen der wissenschaftlichen Diskussion vertretbare Entscheidung handelt. Ein Ende bzw. ein allgemein akzeptiertes Ergebnis der wissenschaftlichen Diskussion um die Frage der „Störung“ müsse nicht abgewartet werden. Letzteres nimmt das BAF häufig für sich in Anspruch und wird von der Teilen der Literatur²⁵ und Rechtsprechung²⁶ bestätigt. Dies würde jedoch im Ergebnis bedeuten, dass die Flugsicherungsorganisation/das BAF weitgehend selbstbestimmt über die Zulassung von Anlagen „befinden“ können.

b) Dogmatische Bedenken

Die Befürworter eines Beurteilungsspielraumes führen zur Begründung aus, dass hinsichtlich der Auswirkungen einer baulichen Anlage im Einflusskreis einer Flugsicherheitsanlage eine Prognose zukünftiger Entwicklungen, die unter Berücksichtigung vieler offener Fragen mit erheblichen Unsicherheiten behaftet sind, getroffen werden müsse. Folglich sei die Behörde/das BAF normativ ermächtigt und verpflichtet, eine abschließende Beurteilung nach den wissenschaftlichen Maßstäben und vorhandenen Erkenntnissen vorzunehmen.²⁷

Diese Einschätzung greift jedoch zu kurz. Denn vor dem Hintergrund des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG ist eine generelle Begrenzung der umfassenden gerichtlichen Prüfungskompetenz auf eine bloße Vertretbarkeitskontrolle grundsätzlich unzulässig.²⁸ Auch bei der Auslegung eines (unbestimmten) Gesetzesbegriffes – wie des Begriffes „Störung von Flugsicherungseinrichtungen“ im Sinne des § 18a LuftVG – unterliegt die Präzisierung dieses Begriffs durch die Behörde der uneingeschränkten gerichtlichen Überprüfung.²⁹ Dieser grundsätzlich umfassende Kontrollauftrag der Gerichte kann zwar durch den Gesetzgeber normativ begrenzt werden, indem der entscheidenden Behörde Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume eingeräumt werden. Ohne eine solche normative Ermächtigung besteht hingegen gerade keine grundsätzliche Begrenzung der umfassenden gerichtlichen Kontrolle.³⁰

c) Kein Erfordernis auf der ersten Prüfungsstufe 

Im Hinblick auf die erste Prüfungsstufe kommt zu den dogmatischen Bedenken gegen die Annahme eines Beurteilungsspielraumes noch hinzu, dass die Frage einer nachteiligen Funktionsbeeinflussung einer Flugsicherungsanlage ausschließlich naturwissenschaftlich-technisch geprägt ist. Derartige naturwissenschaftlich-technische Fragen, ob und wie die Funktion einer solchen Flugsicherungsanlage nachteilig beeinflusst wird, unterliegen jedoch – ebenso wie die Beurteilungen zu Zulässigkeit von Schall- und Schattenwurf einer Anlage – ebenfalls der vollen gerichtlichen Kontrolle.³¹

Auch der Verweis auf die prognostische Natur der Einschätzung nach § 18 a LuftVG vermag die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums nicht zu begründen. Denn die immissionsschutzrechtliche Genehmigung als Ganzes ist letztlich eine Aneinanderreihung vieler Prognoseentscheidungen zur Frage der Zulässigkeit der mit einem Vorhaben verbundenen Auswirkungen, nicht nur hinsichtlich der Flugsicherheit, sondern auch im Hinblick auf Schall, Schatten, Landschaftsbild oder Denkmalschutz. Wollte man also davon ausgehen, dass allein wegen der prognostischen Natur einer Entscheidung oder Einschätzung mit ihr ein gerichtlich nicht oder nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum einhergehe, wäre nahezu die gesamte immissionsschutzrechtliche Genehmigungsentscheidung nach § 6 BImSchG nicht justiziabel. Mithin ist die Annahme eines Beurteilungsspielraums auf der ersten Prüfungsstufe des § 18 a LuftVG abzulehnen.

d) Kein Erfordernis auf der zweiten Prüfungsstufe

Auch auf der zweiten Prüfungsstufe (Prüfung einer konkreten Gefahr für die Sicherheit des Luftverkehrs unter Berücksichtigung der luftfahrtbetrieblichen Rahmenbedingungen) kommt ein Beurteilungsspielraum nicht in Betracht. Zwar handelt es sich hier um Gefahrenprognosen, sowie die Bewertung komplexer Luftfahrtbetrieblicher Verfahren und Zusammenhänge, allerdings ist eine solche gerichtliche Vollüberprüfung exakt dieser Fragestellungen der gerichtlichen Praxis keinesfalls fremd, sondern findet im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung von Zustimmungsverweigerungen nach den §§ 12, 14, 17 LuftVG regelmäßig ebenfalls statt. Ein Beurteilungsspielraum wird insoweit abgelehnt.³²

Nichts anderes kann daher für die Gefahrenprognose und luftfahrtbetriebliche Bewertung im Rahmen des § 18a LuftVG gelten. Es ist kein Grund ersichtlich, warum bei § 18 a LuftVG andere Maßstäbe gelten sollten, als bei den ebenfalls der Sicherung des Luftverkehrs dienenden Vorschriften der §§ 12, 14 und 17 LuftVG.³³

e) Ergebnis zum Beurteilungsspielraum

Gegen die Annahme eines Beurteilungsspielraumes bei der Bewertung nach § 18 a LuftVG sprechen damit sowohl allgemein-dogmatische Gründe als auch die Besonderheiten, die mit einer Bewertung der Funktionsbeeinflussung einer Flugsicherungseinrichtung und den damit einhergehenden Auswirkungen auf den Luftverkehr verbunden sind. Für die Annahme eines Beurteilungsspielraumes fehlt es im Rahmen des § 18 a LuftVG somit an der notwendigen rechtlichen Grundlage, aber auch an der Erforderlichkeit.

4. Besonderheit Funknavigationsanlage

Den aktuellen Schwerpunkt der Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit § 18 a LuftVG in der behördlichen und gerichtlichen Praxis bildet der Konflikt zwischen einer besonderen Kategorie der Flugsicherungseinrichtungen, den sog. „Drehfunkfeuern“ (VOR/DVOR), und Windenergieanlagen. Zu diesem Konflikt gibt es zahlreiche, hochumstrittene Detailfragen, die bereits wiederholt Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen waren.³⁴ Einer der Dreh- und Angelpunkte dieser Auseinandersetzung ist dabei die Frage, ob dem Betreiber des Drehfunkfeuers (in der Regel die DFS) ein Recht auf einen „schlechten Betrieb“ seiner Flugsicherungseinrichtung zugebilligt werden kann und ob dieser Umstand – angesichts eines in der Realität deutlich „besseren Betriebs“ – der Genehmigungsfähigkeit von Windenergieanlagen entgegengehalten werden kann.

Bei der Ermittlung des Störpotenzials von Windenergieanlagen auf Flugnavigationsanlagen (im Sinne der ersten Prüfungsstufe) gehen das BAF und die DFS in der Regel von einer „bad performance“-Betrachtung aus. Das heißt, sie legen ihrer Betrachtung nicht die tatsächliche Vorbelastung (Störeinflüsse durch betriebsbedingte „Ungenauigkeiten“ der Flugsicherungseinrichtung selbst) zugrunde, sondern errechneten ihr angenommenes Fehlerbudget ausgehend von einem pauschalen Fehlerwert der Flugsicherungseinrichtung – dem sog. „Alignment-Fehler“.³⁵ 

Dieser Fehler beträgt demnach pauschal ±2° für die Funknavigationsanlage selbst, und zwar unabhängig von ihrem tatsächlichen Betrieb. Ein externer Störungseinfluss (etwa durch Windenergieanlagen) kann auf der Grundlage der Betrachtung, wie BAF und DFS sie vornehmen, bei einem möglichen Gesamtstörpotenzial von ±3° oder ±3,5° (die Einzelheiten sind umstritten) somit nur noch maximal ±1° oder ±1,5° betragen, weil vom Gesamtfehler der „Alignment-Fehler“ der Funknavigationsanlage selbst (hier: pauschal angegeben mit ±2°) abgezogen werden muss. Würde hingegen nur der in der Realität auftretende Alignment-Fehler abgezogen, der regelmäßig deutlich niedriger liegt, vergrößerte sich das verbleibende Fehlerbudget für äußere Einflüsse – wie etwa Windenergieanlagen. Hierdurch könnten in sehr vielen Fällen zahlreiche technische und juristische Fragestellungen, die sich üblicherweise anschließen³⁶, völlig dahingestellt bleiben.

Indessen fand die bisherige Praxis der DFS und des BAF Bestätigung in der Rechtsprechung des VG Schleswig.³⁷ Demnach sei nicht zu beanstanden, dass für den Alignment-Fehler pauschal ±2° zugrunde gelegt werden. Im Übrigen könne es auch dahinstehen, ob und – wenn ja – in welchem Umfang dieser Wert in der Realität unterschritten wird. Es sei gerade nicht auf den tatsächlichen Betrieb der Anlage abzustellen, weil der Betreiberin der Funknavigationsanlage die Beibehaltung eines Alignment-Fehlers kleiner als ±2° auch mit Blick auf betriebswirtschaftliche Überlegungen nicht zugemutet werden könne.³⁸

Gegen diese pauschalisierte Ansicht sprechen allerdings gute Gründe: Denn der Wert von ±2° stellt seinerseits lediglich den nach den einschlägigen ICAO-Spezifikationen Ziff. 3.3 ICAO Annex 10 Vol. 1 höchstzulässigen Alignment-Fehler dar, dem die Funknavigationsanlage unabhängig von äußeren Einflüssen maximal unterliegen darf, um noch betrieben zu werden. Vor diesem Hintergrund erscheint der pauschale Abzug des höchstzulässigen Alignment-Fehlers – unabhängig vom tatsächlichen Fehlerwert – bei der Ermittlung des Störungseinflusses von Windenergieanlagen nach § 18a LuftVG unzulässig. Denn hierdurch werden nicht die tatsächlichen Verhältnisse abgebildet. Vielmehr müsste eine Ermittlung dieses Alignment-Fehlers in der Höhe vorgenommen werden, in der er tatsächlich existiert. Denn das pauschale Vorgehen von BAF und DFS würde dazu führen, dass die höchstmögliche Fehlerrate unwiderlegbar „quasi-existent“ würde und selbst beim Nachweis einer viel besseren „performance“ unumstößlich ein „Recht auf schlechtest mögliche performance“ bestünde. Dies ist sinnwidrig und entspricht im Übrigen auch nicht dem Anspruch an eine möglichst gefahrenfreie und geordnete Abwicklung des Luftverkehrs. Dem Recht auf schlechtest mögliche performance trat bereits das VG Hannover entgegen und hielt den pauschalierten Ansatz des BAF für nicht zutreffend. Es sei im Rahmen der zu erwartenden Störungen nicht überzeugend ein Pauschalbudget zugrunde zu legen, soweit plausible Anhaltspunkte für das tatsächliche Eintreten einer geringeren Störung vorlägen.³⁹ Diesem Ansatz hat sich auch das Verwaltungsgericht Oldenburg jüngst in seinem Beschluss vom 5.2.2014 angeschlossen⁴⁰, welches zudem feststellte, dass insoweit auch nicht – wie dies VG Schleswig ohne tragfähige Begründung annahm – maßgeblich sein könne, den Betreiber einer Funknavigationsanlage möglichst weitgehend vor wirtschaftlichen Einbußen zu schützen, die mit Investitionen zur besseren Erreichung der Funktionsfähigkeit einhergehen. Denn dieses Kriterium ist schlicht nicht schutzwürdig, erst Recht nicht im Verhältnis zur privilegierten Windenergienutzung.⁴¹

Mithin ist bei der Ermittlung der von den geplanten Windenergieanlagen hervorgerufenen Störeinflüssen auf die Funknavigationsanlagen im Sinne des § 18a LuftVG ausschließlich von dem tatsächlich vorhandenen Alignment-Fehler auszugehen und nicht pauschal der theoretisch höchst zulässige Alignment-Fehler vom gesamten Fehlerbudget abzuziehen und somit das Restfehlerbudget für äußere Einflüsse wie Windenenergieanlagen künstlich zu verknappen.

III. Zusammenfassung

Im Wesentlichen ist festzuhalten, dass aufgrund der aktuellen Tendenzen in der Rechtsprechung folgende Charakteristika im Problemkreis des § 18 a LuftVG festgestellt werden können:

Die Entscheidung des BAF nach § 18a LuftVG bindet nicht die Genehmigungsbehörde. Hat die Genehmigungsbehörde überzeugende Erkenntnisse (etwa durch Sachverständige) an der Hand, obliegt es ihr eine von der Einschätzung der BAF abweichende Entscheidung zu treffen und die Genehmigung ggf. zu erteilen.

Eine Störung einer Flugsicherheitseinrichtung im Sinne des § 18 a LuftVG liegt nur dann vor, wenn die Funktion dieser Einrichtung nachweislich und nachteilig beeinflusst wird (1. Stufe) und wenn die Beeinträchtigung unter Einbeziehung flugbetrieblicher Gesichtspunkte einen Schadenseintritt in überschaubarer Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erwarten lässt (2. Stufe).

Im Rahmen der Prüfung des § 18a LuftVG besteht auf beiden Prüfungsstufen weder die Notwendigkeit noch der rechtliche Raum bzw. eine rechtsdogmatische Grundlage für die Annahme eines gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraumes des Bundesaufsichtsamtes für Flugsicherung oder gar der Flugsicherungsorganisation.

Im speziellen Zusammenhang mit der Bewertung der naturwissenschaftlich-technischen Auswirkungen von Windenergieanlagen auf die Funktion von Funknavigationsanlagen nach § 18 a LuftVG ist dem Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung und der Flugsicherungsorganisation zudem eine pauschale „bad performance“-Betrachtung verwehrt. Maßgeblich ist vielmehr der konkrete Einzelfall. 

Die Anwendung dieser zu § 18a LuftVG entwickelten rechtlichen Rahmenbedingungen führen zu einem maßvollen und vor allem an den tatsächlichen Notwendigkeiten orientierten Ausgleich der Windenergienutzung mit den Belangen der Flugsicherung in der Genehmigungspraxis.

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Rechtsanwalt Christian Falke und Rechtsanwalt Dr. Peter Sittig, Leipzig*

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* Die Verfasser sind Rechtsanwälte bei der MASLATON Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Leipzig. Sie vertreten regelmäßig Windkraftanlagenbetreiber im Genehmigungsverfahren. Ihr Dank gilt Herrn David Anders für seine wertvolle Unterstützung bei der Erstellung dieses Beitrages.

1 „Flugsicherheit: Windräder verwirren Flieger – und Energieunternehmen“, Beitrag in Spiegel Online vom 8. 10. 2013, abrufbar unter www.spiegel.de

2 VG Hannover, Urt. v. 22. 9. 2011 – 4 A 1052/10 [juris]; VG Aachen, Urt. v. 24. 7.2013 – 6 K 248/09, ZNER 2013, 544 ff.

3 VG Oldenburg, Beschl. v. 5. 2. 2014 – 5 B 6430/13, ZNER 2014, 125 ff.

4 Vgl. zu Funknavigationsanlagen: VG Hannover, Urt. v. 22. 9. 2011 – 4 A 1052/10 [juris]; VG Schleswig, Urt. v. 16. 2. 2012 – 6 A 23/11 [unveröffentlicht] und 6 A 107/11 [juris]; zu Radaranlagen: VG Aachen, Urt. v. 24. 7. 2013 – 6 K 248/09, ZNER 2013 544 ff.

5 Grabherr/Reidt/Wysk, Kommentar zum LuftVG, Stand: Juni 2013, § 18 a LuftVG, Rdnr.1; so auch die Intention des Gesetzgebers, zuletzt deutlich gemacht in der Antwort auf die kleinen Anfrage „Windenergieanlagen und relevante Standorte der Luftsicherheit“, BT-Drs. 16/7095.

6 Meyer/Wysk, NVwZ 2013, 319 m.w.N.; VG Oldenburg, Beschl. v. 5. 2. 2014 – 5 B 6430/13, ZNER 2014, 125 (128); VG Aachen, Urt. v. 24. 7. 2013 – 6 K 248/09, ZNER 2013, 544 (547).

7 Meyer/Wysk, NVwZ 2013, 319 (320).

8 Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band III, Stand: 1. 4. 2013, § 10 BImSchG, Rdnr. 112.

9 VG Oldenburg, Beschl. v. 5. 2. 2014 – 5 B 6430/13, ZNER 2014, 125 (128).

10 Vgl. etwa OVG Weimar, Urt. v. 30. 9. 2009 – 1 KO 89/07, NVwZ-RR 2010, 347 [Leitsätze]; VG Minden, Urt. v. 22. 9. 2010 – 11 K 445/09 [juris Rdnr. 37]; Wysk, in: Grabherr/Reidt/Wysk (o. Fußn. 5), § 12 LuftVG, Rdnr. 69f.; Grabherr, in: Grabherr/Reidt/Wysk (o. Fußn. 5), § 14 LuftVG, Rdnr. 3. 

11 Explizit: VG Oldenburg, Beschl. v. 5.2.2014 – 5 B 6430/13, ZNER 2014, 125 (128), vgl. im Übrigen: VG Aachen, Urt. v. 24.7.2013 – 6 K 248/09, ZNER 2013, 544 (547); VG Hannover, Urt. v. 22.9.2011 – 4 A 1052/10 [juris Rdnr. 58 ff.]; VG Schleswig, Urt. v. 16.2.2012 – 6 A 107/11 [juris Rdnr. 26] und 6 A 23/11 [bislang nicht veröffentlicht].

12 Ausdrücklich: VG Oldenburg, Beschl. v. 5. 2. 2014 – 5 B 6430/13, ZNER 2014, 125 (128); VG Hannover, Urt. v. 22. 9. 2011 – 4 A 1052/10 [juris Rdnr. 59].

13 So auch: Meyer/Wysk, in: Grabherr/Reidt/Wysk (o. Fußn. 5) § 18 a LuftVG, Rdnr. 5, 52; Meyer/Wysk, NVwZ 2013, 319 (323 f.); VG Oldenburg, Beschl. v. 5. 2. 2014 – 5 B 6430/13, ZNER 2014, 125 (128); VG Aachen, Urt. v. 24. 7. 2013 – 6 K 248/09, ZNER 2013, 544 (547); VG Hannover, Urt. v. 22. 9. 2011 – 4 A 1052/10 [juris Rdnr. 60].

14 OVG Weimar, Urt. v. 30. 9. 2009 – 1 KO 89/07, NVwZ-RR 2010, 347 [Leitsätze]; VG Minden, Urt. v. 22. 9. 2010 – 11 K 445/09 [juris Rdnr. 37]; Wysk, in: Grabherr/Reidt/Wysk (o. Fußn. 5), § 12 LuftVG, Rdnr. 69 f.; Grabherr, in: Grabherr/Reidt/Wysk (o. Fußn. 5), § 14 LuftVG, Rdnr. 3.

15 VG Oldenburg, Beschl. v. 5. 2. 2014 – 5 B 6430/13, ZNER 2014, 125 (128); VG Aachen, Urt. v. 24.7.2013 – 6 K 248/09, ZNER 2013, 544 (547); VG Hannover, Urt. v. 22. 9. 2011 – 4 A 1052/10 [juris Rdnr. 60].

16 VG Aachen, Urt. v. 24. 7. 2013 – 6 K 248/09, ZNER 2013, 544 (547); VG Oldenburg, Beschl. v. 5. 2. 2014 – 5 B 6430/13, ZNER 2014, 125 (129) auf der Grundlage der Rspr. von VG Hannover, Beschl. v. 21. 12. 2010 – 12 B 3465/10, ZNER 2011, 90 (92) und OVG Lüneburg, Beschl. v. 13. 4. 2011 – 12 ME 8/11, ZNER 2011, 366 [Leitsätze] hinsichtlich der vergleichbaren Problematik des Luftverteidigungsradars bei § 35 Abs. 3 Nr. 8 BauGB; a.A. wohl VG Stade, Beschl. v. 14. 7. 2010 – 2 B 181/10 [unveröffentlicht]; unklar: VG Schleswig, Urt. v. 16.2.2012 – 6 A 107/11 [juris] und 6 A 23/11 [unveröffentlicht]. 

17 VG Aachen, Urt. v. 24. 7. 2013 – 6 K 248/09, ZNER 2013, 544 (547); VG Oldenburg, Beschl. v. 5. 2. 2014 – 5 B 6430/13, ZNER 2014, 125 (128); VG Hannover, Beschl. v. 21. 12. 2010 – 12 B 3465/10, ZNER 2011, 90 (92); OVG Lüneburg, Beschl. v. 13. 4. 2011 – 12 ME 8/11, ZNER 2011, 366 [Leitsätze].

18 VG Hannover, Beschl. v. 21.12.2010 – 12 B 3465/10, ZNER 2011, 90 (92) und Urt. v. 22. 9. 2011 – 4 A 1052/10 [juris Rdnr. 60].

19 VG Aachen, Urt. v. 24. 7. 2013 – 6 K 248/09, ZNER 2013, 544 (547).

20 VG Oldenburg, Beschl. v. 5. 2. 2014 – 5 B 6430/13, ZNER 2014, 125 (128).

21 VG Aachen, Urt. v. 24. 7. 2013 – 6 K 248/09, ZNER 2013, 544 (548); VG Oldenburg, Beschl. v. 5.2.2014 – 5 B 6430/13, ZNER 2014, 125 (128); a.A. VG Schleswig, Urt. v. 16. 2. 2012 – 6 A 107/11 [juris Rdnr. 37 ff.].

22 So vor allem VG Aachen, Urt. v. 24. 7. 2013 – 6 K 248/09, ZNER 2013, 544 (548); VG Oldenburg, Beschl. v. 5. 2. 2014 – 5 B 6430/13, ZNER 2014, 125 (128).

23 So ausdrücklich: VG Oldenburg, Beschl. v. 5. 2. 2014 – 5 B 6430/13, ZNER 2014, 125 (128 f.); VG Aachen, Urt. v. 24. 7. 2013 – 6 K 248/09, ZNER 2013, 544 (548); VG Hannover, Urt. v. 22. 9. 2011 – 4 A 1052/10 [juris Rdnr. 59]; Meyer/ Wysk, in: Grabherr/Reidt/Wysk (o. Fußn. 5), § 18 a LuftVG, Rdnr. 3.

24 So VG Schleswig, Urt. v. 16. 2. 2012 – 6 A 107/11 [juris Rdnr. 36 f.].

25 Meyer/Wysk, in: Grabherr/Reidt/Wysk (o. Fußn. 5), § 18a LuftVG, Rdnr. 11.

26 VG Schleswig, Urt. v. 16. 2. 2012 – 6 A 107/11 [juris Rdnr. 36 f.].

27 VG Schleswig, Urt. v. 16. 2. 2012 – 6 A 107/11 [juris Rdnr. 36 ff.].

28 Vgl. am Beispiel von Prüfungsentscheidungen: BVerfG, Beschl. v. 17. 4. 1991 – 1 BvR 419/81, NJW 1991, 2005 (2006).

29 Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Kommentar zur VwGO, 22. EL (2011), Vor §§ 1 ff. VwGO, Rdnr. 183. 

30 Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (o. Fußn. 29), Vor §§ 1 ff. VwGO, Rdnr. 183. 

31 VG Aachen, Urt. v. 24. 7. 2013 – 6 K 248/09, ZNER 2013, 544 (547); VG Oldenburg, Beschl. v. 5. 2. 2014 – 5 B 6430/13, ZNER 2014, 125 (129); VG Hannover, Urt. v. 22. 9. 2011 – 4 A 1052/10 [juris Rdnr. 59].

32 Für Luftverkehr außerhalb verteidigungspolitischer Gesichtspunkte: VG Aachen, Urt. v. 24. 7. 2013 – 6 K 248/09, ZNER 2013, 544 (548) m.w.N.; OVG Weimar, Urt. v. 30. 9. 2009 – 1 KO 89/07, NVwZ-RR 2010, 347 [Leitsätze]; VG Minden, Urt. v. 22. 9. 2010 – 11 K 445/09 [juris Rdnr. 37]; Wysk, in: Grabherr/Reidt/Wysk (o. Fußn. 5), § 12 LuftVG, Rdnr. 69 f.; Grabherr, in: Grabherr/Reidt/Wysk (o. Fußn. 5), § 14 LuftVG, Rdnr. 3.

33 So ausdrücklich VG Aachen, Urt. v. 24.7.2013 – 6 K 248/09, ZNER 2013, 544 (548); VG Oldenburg, Beschl. v. 5. 2. 2014 – 5 B 6430/13, ZNER 2014, 125 (130 f.).

34 Vgl. die Verfahren: VG Schleswig, Urt. v. 16. 2. 2012 – 6 A 107/11 [juris Rdnr. 45]; VG Hannover, Urt. v. 22. 9. 2011 – 4 A 1052/10 [juris Rdnr. 66]; im Übrigen – auch zur weiteren Widersprüchlichkeit der angewandten Ermittlungsmethode – vgl. VG Oldenburg, Beschl. v. 5. 2. 2014 – 5 B 6430/13, ZNER 2014, 125 (129 f.).

35 VG Schleswig, Urt. v. 16.2.2012 – 6 A 107/11 [juris Rdnr. 45]; VG Hannover, Urt. v. 22. 9. 2011 – 4 A 1052/10 [juris Rdnr. 66]; VG Oldenburg, Beschl. v. 5. 2. 2014 – 5 B 6430/13, ZNER 2014, 125 (129 f.).

35 Zu den Einzelheiten: VG Oldenburg, Beschl. v. 5. 2. 2014 – 5 B 6430/13, ZNER 2014, 125 (129).

36 VG Schleswig, Urt. v. 16. 2. 2012 – 6 A 107/11 [juris Rdnr. 40, 47].

37 VG Schleswig, Urt. v. 16. 2. 2012 – 6 A 107/11 [juris Rdnr. 41].

38 VG Hannover, Urt. v. 22. 9. 2011 – 4 A 1052/10 [juris Rdnr. 77 ff.].

39 VG Oldenburg, Beschl. v. 5. 2. 2014 – 5 B 6430/13, ZNER 2014, 125 (130). 

41 VG Oldenburg, Beschl. v. 5. 2. 2014 – 5 B 6430/13, ZNER 2014, 125 (126).