Am 02.07.2014 hat die Clearingstelle EEG eine lange erwartete Empfehlung zum Anlagenbegriff des EEG veröffentlicht (Az. 2012/19 – „Austausch und Versetzen von Anlagenteilen [außer PV und Wasserkraft] im EEG 2009 und EEG 2012“). Schwerpunkt der Empfehlung waren in der Praxis sehr häufig aufgekommene Fragen dazu, welches Schicksal eine Anlage erfährt, wenn Anlagenteile ausgetauscht werden oder wenn die Anlage in Gänze oder teilweise versetzt wird. Hierzu hatten sich zahlreiche Fallkonstellationen als besonders problematisch herauskristallisiert. Mit besonderer Spannung hatte die Branche daher auf die Empfehlung gewartet; dies nicht zuletzt auch deshalb, weil der BGH zwischenzeitlich ein Grundsatzurteil zum Anlagenbegriff im EEG gefällt hatte und hier einer früheren Empfehlung der Clearingstelle EEG aus dem Jahr 2010 entschieden entgegen getreten war:

1. Weiter Anlagenbegriff

Dementsprechend hat die Clearingstelle – wohl nur der guten Ordnung halber – gleich im ersten Leitsatz ihrer Empfehlung klargestellt, dass im EEG 2009/EEG 2012 der „weite Anlagenbegriff“ im Sinne des Urteils des BGH vom 23.10.2013 gelte. Demnach sei unter Anlage im Sinne des EEG die Gesamtheit aller funktional zusammengehörenden technisch und baulich notwendigen Einrichtungen zu verstehen. Dies führt – in Abweichung zur früheren Auffassung der Clearingstelle – insbesondere dazu, dass in einem Fall, in dem mehrere Blockheizkraftwerke ein und dieselbe Gaserzeugungseinrichtung (Fermenter) nutzen und bei vorliegender räumlicher Nähe der BHKW zueinander, stets nur vom Vorliegen einer Anlage auszugehen ist. Die Frage allerdings wie diese räumliche Nähe zu bemessen sein soll, haben sowohl der BGH als auch die Clearingstelle EEG offen gelassen.

2. Zur Anlage gehörende Teile

Unbeantwortet ließ der BGH seinerzeit auch die Fragestellung, die Nutzung welcher gemeinsamen Einrichtungen neben einem Fermenter noch zu einer Verklammerung mehrerer BHKW zu einer gemeinsamen Anlage führen kann. Die Clearingstelle hat sich dieser Frage nun gewidmet und zugleich – in weiten Teilen wohl nur klarstellende - Ausführungen dazu getätigt, welche Bestandteile denn überhaupt zu einer Anlage im Sinne des EEG gehören (können). 

Nach Auffassung der Clearingstelle EEG gehören zu einer Anlage im Sinne des EEG nur Einrichtungen, die jedenfalls auch der Stromerzeugung dienen. Einrichtungen, die lediglich der Stromeinspeisung oder der Netzsicherheit dienen, sollen demgegenüber keine Bestandteile der Anlage im Sinne des EEG 2012/2009 sein. Sodann führt die Clearingstelle eine Reihe von Beispielen von Anlagenbestandteilen an. Anlagenbestandteil sollen demnach unter anderem sein: die Substratbeschickung, das Rührwerk, ein Öltank, Gasverdichter, Motor und Generator, die Leit- und Steuertechnik sowie der Turm einer Windenergieanlage. Diese Aufzählung ist zum einen wohl nicht abschließend zum anderen aber auch nicht gänzlich neu. Gleichwohl ist anzuerkennen, dass erstmals ein recht umfassender Katalog von Anlagenbestandteilen zusammengetragen worden ist.

Für sich genommen ist die Frage, welche Bestandteile konkret zu einer Anlage gehören oder eben nicht, weder rechtlich noch unter praktischen Gesichtspunkten besonders spannend. Interessant wird es aber dann, wenn man bei der gemeinsamen Nutzung solcher, zur Anlage gehörenden Bestandteilen auch die Möglichkeit einer Verklammerung mehrerer BHKW zu einer einheitlichen Anlage in Erwägung zieht. Die Clearingstelle geht davon aus, dass etwa die gemeinsame Nutzung einer Vorgrube, einer Einrichtung zur Substratbeschickung, eines Nachgärers oder auch eines Gärrestlagers zur Verklammerung mehrerer BHKW führen kann. Hier wird es allerdings auf den jeweils konkreten Einzelfall ankommen, sodass wir vor pauschalen Beurteilungen bzw. vor einer ungeprüften Übernahme dieser Auffassung dringend warnen möchten.

Dies gilt insbesondere mit Blick auf die Auffassung der Clearingstelle, dass eine gemeinsam genutzte Gas- oder Notfackel gerade nicht zu einer Verklammerung mehrerer Biogasanlagen führen soll. Diese Problematik war bislang heftig umstritten. Sicherlich mögen einige Argumente für die Auffassung der Clearingstelle streiten. Gleichwohl ist zu berücksichtigen, dass nach der aktuell geltenden Rechtslage das Vorhalten einer zusätzlichen Gasverbrauchseinrichtung für einen Störungsfall gleichsam Vergütungsvoraussetzung ist. Vor diesem Hintergrund ist nicht auszuschließen, dass die gemeinsame Nutzung einer solchen, für den Vergütungsanspruch maßgeblichen Einrichtung unter Umständen doch zur Verklammerung einer Anlage führen kann.

3. Satelliten-BHKW

Neben der Frage des konkreten Umfangs einer Anlage und der Problematik, unter welchen Umständen die gemeinsame Nutzung bestimmter Anlagenteile zu einer Verklammerung mehrerer BHKWs führen kann, hat die Clearingstelle sich auch den sogenannten Satelliten-BHKW gewidmet.

Nach Auffassung des BGH im Urteil vom 23.10.2013 soll es denkbar sein, dass von der Biogasanlage weit abgesetzte BHKW, die rechtlich und funktional als eigenständig zu betrachten sind, trotz Verwendung desselben Fermenters nicht mit einem an der Vor-Ort-Anlage vorhandenen BHKW zu addieren sind. Diese Feststellung des BGH hatte seinerzeit in der Branche für große Erleichterung gesorgt, weil in der Vergangenheit eine besonders große Vielzahl von Satelliten-Standorten
erschlossen worden ist. Die Clearingstelle schließt sich dieser Auffassung nun ausdrücklich an und führt in ihrer Empfehlung vom 02.07.2014 weitergehend aus:

Ein Satelliten-BHKW sei stets dann nicht einem BHKW einer Vor-Ort-Anlage zusammenzufassen, wenn es betriebstechnisch und räumlich von der Vor-Ort-Anlage hinreichend abgesetzt und daher rechtlich selbstständig ist. Wenngleich an dieser Stelle die Bemühung der Clearingstelle anzuerkennen ist, möglichst objektive Kriterien dafür zu entwickeln, ab welcher Entfernung und bei welchen Voraussetzungen tatsächlich vom Vorliegen eines separat zu behandelnden und zu vergütenden Satelliten-BHKW ausgegangen werden kann, so ist doch auch festzustellen, dass die Clearingstelle hierzu Begrifflichkeiten bemüht, die weder in der Gesetzesbegründung noch im Gesetzestext selbst Niederschlag gefunden haben, sodass abzuwarten bleibt, ob sich diese Auffassung in der Praxis und vor allem in der Rechtsprechung durchsetzen wird.

4. Versetzen von Anlagen oder Anlagenteilen

Einen besonderen Schwerpunkt der Empfehlung vom 02.07.2014 bildete die Frage, wie es sich auswirkt, wenn Anlagenteile ausgetauscht oder die Anlage bzw. Teile der Anlage an einen anderen Standort versetzt werden. Ausgangspunkt der rechtlichen Überlegungen sind zum einen der im EEG 2012 geltende Inbetriebnahmebegriff, der unter anderem dahingehend definiert war, dass der Austausch einzelner Teile der Anlage nicht zu einer Neuinbetriebnahme führt. Eine inhaltlich identische Vorschrift hatte bereits das EEG 2009 enthalten. Zum anderen war in der Praxis mit Blick auf die Gesetzesbegründung zum EEG 2009 bislang auch einhellig vertreten worden, dass die Versetzung der gesamten Anlage an einen anderen Standort die Inbetriebnahme der Anlage und damit das auf diese Anlage anwendbare Recht unberührt lässt. Von diesen Grundsätzen ausgehend hat die Clearingstelle in einer Vielzahl von Varianten ausführlich erörtert, wie sich der Austausch bzw. das Versetzen von Anlagenteilen auf die Anlage auswirkt. Die Aussagen der Clearingstelle lassen sich wie folgt grob zusammenfassen:

Wird ein bereits in Betrieb genommenes BHKW an einen anderen Standort versetzt, so führt es das Inbetriebnahmedatum der Anlage, in der das BHKW betrieben wurde, dann weiterhin fort, wenn es nicht zu einer anderen bereits bestehenden Anlage im Sinne des EEG hinzu gebaut wird, also wenn es – etwa als Biomethan- oder Satelliten-BHKW – an dem neuen Standort singulär betrachtet als eigenständige Anlage gilt.

Besonders bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang die Einschätzung der Fallkonstellation, in der ein BHKW an einer bestehenden Anlage ausgetauscht und sodann etwa als Satelliten-BHKW oder Biomethan-BHKW an einen anderen Standort versetzt worden ist. Hier geht die Clearingstelle – juristisch eher zweifelhaft – vom Bestehen einer Sperrwirkung aus.

Demnach nimmt das BHKW den ursprünglichen Inbetriebnahmezeitpunkt nur dann mit, wenn an dem ursprünglichen Standort kein neues BHKW errichtet wird.

Wenngleich diese Auffassung mit juristischen Argumenten nur schwer zu begründen sein dürfte, so lässt sich gleichwohl der dahinterstehende Gedanke der Clearingstelle gut nachvollziehen. Die Austauschregelung des Gesetzes beim Wort genommen und im Zusammenhang mit der Rechtsprechung des BGH zu Satelliten-BHKW gesehen, würde sich nämlich ohne Weiteres die Möglichkeit ergeben, BHKW an einer Vor-Ort-Anlage auszutauschen; mit der Folge, dass das neue Vor-Ort-BHKW das Inbetriebnahmedatum des ausgetauschten BHKW und damit der Vor-Ort-Anlage erhielte. Überdies könnte das ersetzte BHKW, würde man es wieder als Satelliten-BHKW installieren, als eigenständige Anlage mit dem ursprünglichen Inbetriebnahmedatum weiter betrieben werden. Dies würde im Ergebnis zu einer Vermehrung von Anlagen führen, auf die das EEG 2012 bzw. das EEG 2009 anwendbar wäre, obschon dies nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers durch das EEG 2014 ausgeschlossen werden sollte. Vor diesem Hintergrund ist durchaus nachvollziehbar, wenn die Clearingstelle in einer Art wertenden Betrachtung davon ausgeht, dass beim Austausch eines BHKW an einer Vor-Ort-Anlage das ersetzte BHKW gerade keinen Inbetriebnahmezeitpunkt mit sich führen kann. Auch hier wird allerdings abzuwarten sein, wie sich die Netzbetreiber und insbesondere die Rechtsprechung dazu positionieren.

5. Sukzessiver Austausch vs. sukzessive Neuinbetriebnahme

Schließlich äußerte sich die Clearingstelle noch zu der Frage, wie damit umzugehen ist, wenn an einer bestehenden Anlage Schritt für Schritt Teile ausgetauscht werden, sodass am Ende sämtliche, Anlagenteile der ursprünglichen Anlage ersetzt sind. Hier führt die Clearingstelle sehr nachvollziehbar aus, dass auf die Willensrichtung des Anlagenbetreibers abzustellen und danach zu fragen ist, ob im konkreten Fall noch von einem Austausch im Sinne des Inbetriebnahmebegriffs des EEG ausgegangen werden kann oder ob nicht doch eine sukzessive Neuherstellung anzunehmen ist. Dabei soll nach Auffassung der Clearingstelle EEG im Sinne des ersten Anscheins (prima facie) stets von einem Inbetriebnahmezeitpunkt erhaltenen Austausch auszugehen sein. Letztlich führt die Clearingstelle EEG hierzu aus:

Werden mehrere Anlagenbestandteile in mehreren, zeitlich getrennten Schritten ausgetauscht, so handelt es sich dem ersten Anschein nach um einen Anwendungsfall der Austauschregelung für jeden Einzelnen dieser Schritte. Stellen sich jedoch die einzelnen Austauschschritte nachweislich als Teil eines planmäßigen einheitlichen Vorgangs der sukzessiven Neuinbetriebnahme dar und liegen die übrigen Voraussetzungen für eine Inbetriebnahme vor, so handelt es sich nach Abschluss der Maßnahme um eine neue Inbetriebnahme.

6. Fazit

Im Ergebnis dürfte die Empfehlung der Clearingstelle auf ein zweigeteiltes Echo stoßen. Gerade die Ausführungen zum Umfang des Anlagenbegriffs dürften in der Praxis für ein Mehr an Klarheit und Rechtssicherheit sorgen. Die Fragen aber, welche gemeinsam genutzten Anlagenteile zu einer Verklammerung mehrerer BHKW führen können, wie beim Austausch von Anlagenteilen im Hinblick auf das Inbetriebnahmedatum der Anlage zu verfahren ist und ob es möglich sein soll, einzelne BHKW aus einer Vor-Ort-Anlage im Wege des Austausches herauszulösen und als Satelliten-BHKW neu zu installieren, dürfte in der Fachliteratur und auch vor den Gerichten noch kontrovers diskutiert werden.

Generell ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass Empfehlungen und sonstigen rechtlichen Stellungnahmen der Clearingstelle EEG keinerlei Bindungswirkung für Netzbetreiber oder gar die Zivilgerichte innewohnt, sodass sich Anlagenbetreiber nicht ungeprüft auf die Aussagen der Clearingstelle verlassen sollten. Gerade die Instanzgerichte sind in jüngster Zeit vermehrt dazu übergegangen, die Bedeutung von Aussagen der Clearingstelle sehr stark zu relativieren und entgegengesetzt zu urteilen. Im Ergebnis dürfte dies daher dazu führen, dass – gerade weil der Anlagenbegriff und eng mit ihm verbunden der Begriff der Inbetriebnahme des EEG sehr fassettenreich und vielschichtig sind – jeder Einzelfall einer sehr genauen rechtlichen Beurteilung unterzogen werden muss. Vielfach wird für die jeweils konkrete Situation danach zu fragen sein, ob die Aussagen der Clearingstelle überzeugend sind oder überhaupt Anwendung finden können. Die Einholung rechtlichen Rats ist hier dringend angezeigt.

Gern stehen wir Ihnen für Fragen zu konkreten Anlagenkonstellationen sowie generell für Fragen zu der Entscheidung der Clearingstelle EEG mit unserer rechtlichen Expertise zur Verfügung. Über die weitere Entwicklung zu dieser Problematik werden wir Sie selbstverständlich auf dem Laufenden halten.

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Dr. Christoph Richter, E-Mail: richter@maslaton.de,
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