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Mit Beschluss vom 28.11.2016 hat der Große Senat des Bundesfinanzhofs (BFH) entschieden, dass die im sogenannten Sanierungserlass des Bundesministeriums der Finanzen (BMF)1 vorgesehenen Steuerbegünstigungen von Sanierungsgewinnen gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verstoßen.2 Diese Entscheidung des Großen Senats des BFH vom 28.11.2016 beendet die in der Rechtsprechung und im Schrifttum lange und kontrovers geführte Diskussion, ob der von der Finanzverwaltung bislang angewendete Sanierungserlass noch eine gesetzliche Grundlage hat.

Mit dem zum 01.01.2017 in Kraft getretene Erneuerbare-Energien-Gesetz (kurz: EEG 2017) schafft der Gesetzgeber Klarheit zur EEG-Umlagepflicht für sog. Scheibenpachtmodelle. Fraglich ist jedoch, ob auch Mieterstrommodelle profitieren.  Während der fremdbezogene Strom seit jeher mit der vollen EEG-Umlage belastet ist, profitierten Eigenversorger bis zum 31.07.2014 von einer gänzlichen Umlagebefreiung. Die Privilegierung der Eigenversorgung wurde im Zuge der EEG-Novelle 2014 jedoch stark eingeschränkt. Seit dem 01.08.2014 umgesetzte Eigenversorgungskonzepte unterfallen deshalb nunmehr der uneingeschränkten EEG-Umlagepflicht. D.h. für jede vom Anlagenbetreiber selbst erzeugte und selbst verbrauchte Kilowattstunde Strom ist die volle EEG-Umlage zu entrichten. Lediglich die Eigenversorgung mittels Erneuerbaren-Energien-Anlagen und hocheffizienten KWK-Anlagen ist noch begünstigt. Insoweit ist „nur“ eine anteilige EEG-Umlage zu entrichten.

Das mit Spannung erwartete Berufungsurteil des Kammergerichts zu dem Urteil des Landgerichts Berlin vom 24.02.2015 (Az. 19 O 207/14) liegt nun mit Entscheidungsgründen vor (Urteil vom 21.12.2016, Az. 28 U 7/15). Das Urteil bestätigt im Wesentlichen die erstinstanzliche Entscheidung und eröffnet zugleich eine „Hintertür“ für die BVVG Bodenverwertungs- und –verwaltungs GmbH (BVVG), die möglicherweise erhebliche Auswirkungen haben wird. Aufgrund Revisionseinlegung wird der Bundesgerichtshof (BGH) im Ergebnis entscheiden. Das Verfahren ist am BGH unter dem Az. V ZR 12/17 anhängig. Das Urteil des Kammergerichts ist aktuell für Verhandlungsführungen mit der BVVG im Zusammenhang mit Entschädigungsklauseln für Erneuerbare-Energien-Projekte von erheblicher Relevanz. Zugleich ist angesichts der Entscheidung zu empfehlen, Rückforderungsansprüche gegen die BVVG zu prüfen, soweit Entschädigungszahlungen aufgrund von Klauseln geleistet wurden, deren Unwirksamkeit das Kammergericht nunmehr bestätigt hat.

Die Bundesregierung hat Ende Januar den Entwurf des Netzentgeltmodernisierungsgesetz (kurz: NEMoG) beschlossen, so dass der Gesetzesentwurf nunmehr im parlamentarischen Verfahren behandelt werden kann.  Der ursprüngliche Referentenentwurf (wir berichteten mit Newsletter vom 10.11.2016) enthielt noch eine Ermächtigungsgrundlage zur bundesweiten Vereinheitlichung der Netzentgelte. Diese wurde jedoch aus dem Gesetzesentwurf gestrichen. Regelungszweck des NEMoG ist nunmehr vielmehr nur noch die Abschaffung der vermiedenen Netznutzungsentgelte, mit denen nach derzeitiger Rechtslage die dezentrale Stromeinspeisung honoriert wird.

Inhabern einer BImSch-Genehmigung für Windenergieanlagen sei dringend angeraten, diese noch umgehend im Anlagenregister registrieren zu lassen. Zum 31.01.2017 endet die Frist, um die für Windenergieanlagen an Land noch vor 2017 nach Bundesimmissionsschutzgesetz erteilten Genehmigungen zum Anlagenregister zu melden. Für alle neu in Betrieb zu nehmenden Windenergieanlagen, deren Genehmigung nicht bis zu diesem Stichtag gemeldet worden ist, ist der Anspruch auf finanzielle Förderung nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz nicht mehr garantiert; vielmehr unterfallen diese Anlagen der Ausschreibungspflicht.

Mit dem Erneuerbare-Energien-Gesetz (kurz: EEG 2017), welches zum 01.01.2017 in Kraft getreten ist, haben die Bundesländer erstmals die Möglichkeit nach eigenem Ermessen auch Acker- und Grünlandflächen in benachteiligten Gebieten für die Nutzung von Photovoltaik-Freiflächenanlagen zur Verfügung zu stellen. Die für die Errichtung von Freiflächenanlagen nach dem EEG nutzbaren Flächen sind seit jeher durch den Bundesgesetzgeber reglementiert wurden, um ökologisch sensible Flächen vor einer Bebauung zu schützen. Dies gilt auch weiterhin im Rahmen der Ausschreibungen nach dem EEG 2017. PV-Freiflächenanlagen dürfen, sofern eine finanzielle Förderung nach EEG 2017 angestrebt wird, nur auf bestimmten Flächen errichtet werden. Die im Ausschreibungsverfahren gesetzlich zulässige Flächenkulisse ist auf versiegelte Flächen, Konversionsflächen, Seitenstreifen längs von Autobahnen und Schienenwegen sowie sog. BImA-Flächen (für Freiflächenanlagen freigegebene, im Eigentum des Bundes bzw. der Bundesanstalt für Immobilienaufgaben stehende Flächen) und Flächen im Bereich von „Alt-Bebauungsplänen“ (Aufstellung vor dem 01.09.2003 bzw. vor dem 01.01.2010, soweit für die Standortfläche bereits zu diesem Stichtag ein Gewerbe- oder Industriegebiet ausgewiesen war) begrenzt.

Das Jahr 2016 ist im Hinblick auf die Thematik Windenergie und Seismologie mit einigen Erkenntnissen zu Ende gegangen. So setzte sich das VG Aachen in einem Ende des Jahres veröffentlichten Eilbeschluss als – soweit ersichtlich – erstes Gericht mit dieser Thematik auseinander. Das VG Aachen verortet die Thematik nicht im Rahmen des Rücksichtsnahmegebotes, sondern erachtet die Belange der Seismologie als unbenannten öffentlichen Belang i.S.d. § 35 Abs. 3 BauGB und wendet entsprechender die Rechtsprechung zur Störung von Radaranlagen an. Als solcher können die Belange der Seismologie jedenfalls dann einem privilegierten Windenergievorhaben entgegenstehen kann, wenn die Erzielung der gewünschten Ergebnisse verhindert, verschlechtert, verzögert oder spürbar erschwert wird.

Prof. Martin Maslaton, Vorsitzender des Landesverbandes Sachsen des Bundesverbandes Windenergie (BWE), geht davon aus, dass Windkraftanlagen genauso sicher oder unsicher sind wie andere Lebensbereiche. Er reagiert damit auf Kritik nach dem Abknicken einer 65 Meter hohen Anlagen in Sitten bei Döbeln. Auch von einem Dach könne mal ein Ziegel herunterfallen. Für die umgeknickte Anlage des Herstellers Tacke aus dem Jahr 2001 habe es noch keine Typenprüfung gegeben. Heute würden Windräder "getestet wie Flugzeuge – also, bis sie auseinanderfallen", sagt Maslaton. Zudem werden Sollbruchstellen und die Reaktion bei Orkan berechnet. "Windkraftanlagen dürfen umfallen", sagt Maslaton - sofern sie dabei nicht in Einzelteile zersplittern.

Es herrscht weiterhin mächtig Trubel in Schleswig-Holstein bezüglich der Planung für Windenergieanlagen. Zur Erinnerung: Mit Urteil vom 20.01.2014 (Az. 1 KN 6/13 u.a.) hatte das OVG Schleswig die Regionalpläne in formeller und materieller Hinsicht für unwirksam erklärt. Aufgrund dessen trat am 22.05.2015 das „Windenergieplanungssicherstellungsgesetz“ (WEPSG) in Kraft, das zur Überbrückung in einem Zeitraum von zwei Jahren die Genehmigungen für die Errichtung von neuen Windenergieanlagen vorläufig bis zum 05.06.2017 untersagt, um die Regionalplanung durch die Landesplanungsplanungsbehörde zu sichern. Die entsprechende Vorschrift des § 18a Landesplanungsgesetz wurde vom VG Schleswig am 10.09.2015 (Az.: 6 A 190/13) inzident für verfassungsgemäß erachtet.

Jeweils mit Beschluss vom 20.12.2016 wies das Bundesverfassungsgericht die Beschwerden dreier Biogasanlagenbetreiber zurück. Diese richteten sich gegen die mit der EEG-Novelle 2014 für Biomassebestandsanlagen eingeführte Begrenzung der förderfähigen Strommengen auf die Höchstbemessungsleistung von 95 Prozent und die für bereits unter dem EEG 2009 in Betrieb genommenen Anlagen nunmehr geltende Beschränkung der zulässigen Substrate, für die der Landschaftspflegebonus gewährt wird. Hintergrund: Mit dem EEG 2014 wurde auch für ältere Anlagen die mit dem EEG 2012 erstmals eingeführte Definition des Landschaftspflegematerials für verbindlich erklärt, die deutlich enger war als die bisherige Auslegung des Begriffs im EEG 2009. Damit wollte der Gesetzgeber einer unter dem Begriff „Landschaftspflegemais“ bekannt gewordenen Fehlentwicklung entgegen wirken.